《北方法学》2018年第6期要目 | 法宝期刊

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《北方法学》2018年第6期要目

【理论法前沿】

中国司法改革的路径应当如何选择

钱大军；郭倩（5）

论指导性案例援引的经验主义逻辑

张婷婷（15）

论作为社会公权力的基层自治权之本源

王振标（24）

【部门法专论】

侵权法视角下混合过错同与有过失的概念辨析

李仁真；廖博宇（35）

民法典编纂中业主大会的法律属性与财产责任

于凤瑞（44）

论广播组织权客体的界定——兼评“广播信号说”之谬误

王超政（54）

“受虐妇女综合症”的刑事责任减免意义：美国经验及启示

付胥宇（63）

国有自然资源特许使用权主体新论

张牧遥（78）

论劳动立法的理论根基

刘强（90）

法定法官原则：审判委员会改革的新路径

刘练军（104）

刑事附带民事公益诉讼之否定

程龙（117）

主权与职权之争——国际法院咨询管辖权与当事国同意原则关系的争议与解决

何志鹏；鲍墨尔根（125）

【博士生论坛】

成年监护决定范式的现代转型：从替代到协助

杜生一（136）

析网络表达自由的法律边界及路径

李卓（148）

【理论法前沿】

1.中国司法改革的路径应当如何选择

作者：钱大军；郭倩（吉林大学法学院）

内容提要：我国当代司法改革的一个显著表征，就是改革路径徘徊在司法权理论与国情考量之间变动不居。近代司法改革以“西化司法权”理论强势植入所造成的破产结果从反面证明，协调处理好二者关系是解决当下司法改革困境的关键一环。处理好二者关系的前提是明确司法权理论、司法规律与国情的科学定位；关键是加强国情研究的实践性思路，避免对本国国情因素和西方司法制度进行想当然的判定；核心是以司法规律为本，正视司法权理论的首要地位，尊重我国国情对司法权理论的合理性限制，从而构建出具有中国特色、经得起实践检验的司法权理论。

关键词：司法改革；司法权理论；司法规律；国情

2.论指导性案例援引的经验主义逻辑

作者：张婷婷（中共广东省委党校(广东行政学院)法学教研部）

内容提要：司法经验是凝聚法官智慧、传承司法技艺的重要渠道，也是司法机关确保同案同判、实现个案公正的内在路径之一。我国司法机关援引指导性案例，实质上是将司法经验同司法裁判相对接。而案例援引过程也暗含了类比推理、归纳推理和演绎推理等法律推理方法，确保了司法经验、司法智慧与法律规则的科学融合。但目前急需矫正案例指导制度的建构理性同指导性案例援引的经验主义之间的矛盾。

关键词：指导性案例；司法经验主义；建构理性

3.论作为社会公权力的基层自治权之本源

作者：王振标（广西大学公共管理学院；中南财经政法大学）

内容提要：实践中诸多与自治制度有关的疑惑和讨论归根结底都与对自治权本源的认识和看法不同有关联。但是我国对自治权本源的研究却缺少应有的关注，有限的研究既零散也不系统且不深入。依基本宪法原理，结合现有法律文本以及基层自治的历史实践可以发现，基层群众自治权在本质上属于一种社会公权力，源于成员让渡，经国家承认而获得合法性。自治权源于成员直接让渡而非国家授予意味着基层自治共同体与国家之间并非纵向隶属关系而是横向平行关系，国家不能任意收回基层自治权，也意味着基层自治权行使的直接依据是自治章程和村规民约，其遵循的是“不抵触原则”而非“依据原则”，这也意味着基层自治共同体可以在不突破现有法律规定范围的前提下进行自治组织结构架构的创新。

关键词：自治权；公共权力；基层自治；自治共同体

【部门法专论】

4.侵权法视角下混合过错同与有过失的概念辨析

作者：李仁真；廖博宇（武汉大学中国边界与海洋研究院、法学院；武汉大学国际问题研究院）

内容提要：《侵权责任法》第26条被众多学者及实务工作者解读为关于“混合过错”的规定。而根据我国司法判决，“被侵害人对损害的发生也有过错”这一情形，既包括双方相互侵权，也包含被害人与有过失。由此可以看出，与有过失这一概念在我国民法理论中并没有被独立出来，而是与双方相互侵权行为一起被混同在混合过错这一模糊的概念中，而正是这种模糊对实务工作中的概念辨析产生了一定的影响。通过学理分析并结合司法判决，将混合过错界定为双方相互侵权行为，从而使与有过失同混合过错在概念上彼此独立，厘清混合过错同与有过失的界限，以此为我国的司法实践提供有益的参考。

关键词：混合过错；与有过失；侵权责任；《侵权责任法》第26条

5.民法典编纂中业主大会的法律属性与财产责任

作者：于凤瑞（广东外语外贸大学土地法制研究院）

内容提要：业主委员会如何履行给付判决是我国司法实践中的待解难题，其问题核心在于业主大会民事主体地位的确定。业主大会为适合于享有权利负担义务之社会存在，破解当前小区治理困境需要通过确立业主大会的法律主体地位并明确其内部治理结构，以提高社区能力。在《民法总则》确立的主体制度框架下，业主大会作为民事主体应属于非法人组织而具有一定的权利能力。在业主大会主体性质得以明确之后，不宜再并列规定业主委员会的主体地位。基于对业主大会团体性、业主自治实践与区分所有权法制发展趋势的综合考量，非法人组织属性的业主大会，在其财产不足清偿债务时，应由业主按专有权比例承担按份责任。业主委员会责任的承担需要从归责规则、免责机制、业主求偿权层面予以确定。

关键词：业主大会；非法人组织；财产责任

6.论广播组织权客体的界定

——兼评“广播信号说”之谬误

作者：王超政（烟台大学法学院）

内容提要：“广播信号说”的提出，既是对“客体的非物质性是知识产权的本质特征”基本法理的无视，其自身也是技术主义立法的产物，更是制度上的刻意设计。广播信号并不能代表广播组织的劳动成果，其实质上只是广播组织劳动成果的一种载体，以之为基础设置的广播组织权也会因权利内容过少无法保护广播组织的利益。广播组织的劳动成果应当是其对节目的选择和编排，故其客体应当是“由广播组织选择和编排的节目群”，如此既能满足广播组织的利益保护需求，也毋需担心会损害到著作权人、社会公众的利益。

关键词：广播组织权；广播节目；广播信号；权利客体

7.“受虐妇女综合症”的刑事责任减免意义：美国经验及启示

作者：付胥宇（西南政法大学；西安财经学院）

内容提要：受虐妇女在长期持续的家庭暴力作用下不堪忍受实施的杀夫行为，在我国现阶段缺乏出罪空间，实践中也出现了较大的量刑差异。美国刑法将“受虐妇女综合症”这一心理学概念作为受虐妇女杀夫行为的抗辩事由，结合正当防卫抗辩，从而拓宽了此类案件的合法辩护空间。事实上，受虐妇女杀夫行为具有刑事责任减免的正当化根据，其违法性与有责性比一般杀人犯罪小，从刑罚目的上看，缺乏一般预防与特殊预防的必要性。在我国当前法律框架下，有必要强化“受虐妇女综合症”因素在刑事责任裁量中的作用，并与正当防卫、被害人过错等抗辩事由相结合，对其刑事责任的减免进行类型化处理。

关键词：受虐妇女综合症；正当防卫；被害人过错；刑事责任减免

8.国有自然资源特许使用权主体新论

作者：张牧遥（淮阴师范学院法政学院）

内容提要：国有自然资源特许使用权是在权力与权利相互影响、作用下质变而成的一类非同于传统权利的新型财产权。它既满足和体现着权利的公共秩序本质，又对这种公共秩序提出了更高要求：为适应其相较民法物权的特殊性，需要将自然资源“合理使用”所暗喻的公共利益价值及其与私人利益的平衡目标融入权利机制之内。故此，国有自然资源特许使用权在其主体结构上虽亦为“意志”和“权能”的“国家+公民”之双层二元主体构造，但因此种权利上附加了甚至优越的公共利益要求，所以在其权利主体配置问题上，一味强化甚或废除国家主体地位的观念并不可取，反而应该直面国家使用自然资源的现实，通过对其代理人--国有企业进行区分，而对国家这一使用权主体进行限制式重构；国家之外其他主体亦应回归正位，受到充分尊重和保障。

关键词：国有自然资源特许使用权；权利主体；区分配置；限制式重构

9.论劳动立法的理论根基

作者：刘强（南京大学法学院；辽宁省沈阳市中级人民法院）

内容提要：弱势地位理论作为劳动立法理论根基的局限性越来越突出，无论在内容、价值还是目标上，该理论都面临范式性的危机，劳动立法难以继续以此为根本。对此，调和论逐渐兴起，该理论主张增加劳动制度的弹性，却抽去了劳动的历史向度；主张社会结构的稳定，却祛除了价值评判。这种理论实质上乃是共时性结构主义下的功能论，用无历史性的公式取代具有历史性的价值，会造成人们意识历史连续性的萎缩，这是不能作为劳动立法的理论根基的。面对这种局面，应当以维护、促进劳动者的主体性实践为目标构建劳动立法。在构造的框架上要脱离市民社会范畴，树立区别于民法的社会法架构；在构造的对象上要突出劳动的共性，实现劳动对资本的主宰；在构造的方式上要维护劳动者实质的意志自由，克服劳动对人的异化。

关键词：劳动法；弱势地位理论；调和论；主体性实践

10.法定法官原则：审判委员会改革的新路径

作者：刘练军（东南大学法学院；国家司法文明协同创新中心）

内容提要：法定法官作为一项宪法性原则，其核心内涵是法院的案件分配作业必须受制于事先一般的、抽象的法律规定，何等案件由何位法官承审绝不能等案件诉诸法院后再临时委任某个法官。审判委员会闭门讨论决定案件是一种事实上废除法定法官原则的定案方式，它侵犯乃至剥夺了当事人的公正审判权，理应依据法定法官原则对之进行改革。审判委员会改组为刑委庭和民委庭后，所有原本由审判委员会讨论决定的案件都由立案庭直接分配至刑委庭或民委庭审理。各级法院应该重新修订既有的案件分配规则，并改革审判委员会遴选机制，以使无行政职务的精英法官能进入审判委员会。此等改革不触动审判委员会的宏观指导职能及其行使方式，改革阻力应该不大。

关键词：法定法官；审判委员会；庭审化改革；公正审判权

11.刑事附带民事公益诉讼之否定

作者：程龙（云南大学法学院）

内容提要：民事公益诉讼是近年来民事诉讼发展的新生有益制度，在公共利益受损但缺少救济机会时可以发挥重要作用。在司法实践中，由于犯罪必然侵犯公共利益的特性，可否提起刑事附带民事公益诉讼成为了新生问题。民事公益诉讼与刑事诉讼在针对抽象公共利益救济上的制度设计具有重叠、竞合关系，且人民检察院针对具体、特定的国家、集体财产利益受侵害而提起的附带民事诉讼已经能够救济具体公共利益受到的损害，故而实无必要设置刑事附带民事公益诉讼，以免导致制度剩余和不相容的问题出现。

关键词：民事公益诉讼；刑事附带民事诉讼；公共利益救济

12.主权与职权之争

——国际法院咨询管辖权与当事国同意原则关系的争议与解决

作者：何志鹏；鲍墨尔根（吉林大学法学院）

内容提要：“查戈斯群岛咨询案”再一次引发了各界对咨询管辖权与当事国同意原则关系的关注。在这一问题上，国际法院与当事国持不同态度，对当事国同意原则是否可以适用存在争议。这一争议的存在不利于咨询制度发挥作用，应探寻其存在的真正原因并解决争议。当事国同意原则有其合理性也有其局限性，而国际法院虽然否认当事国同意对咨询管辖权的影响，但也为该原则的适用留下了空间。在双方对当事国同意原则的支持与反对背后，存在着国际法院寻求发挥作用与国家寻求维护主权的矛盾。解决争议要以解决矛盾为中心，协调双方的意愿，因此不能单一地支持或反对当事国同意原则。参照实践，可以采取将国家参与咨询程序的习惯制度化，并分情况适用当事国同意原则的方式，解决双方间的争议，促进咨询制度乃至国际法治的发展。

关键词：国际法院；咨询管辖权；当事国同意原则；主权；职权

【博士生论坛】

13.成年监护决定范式的现代转型：从替代到协助

作者：杜生一（华东政法大学研究生教育院）

内容提要：传统成年监护制度以剥夺本人行为能力继而为其设置监护人的替代决定范式为基础建立。这一范式虽然一定程度上保护了本人利益和维护了交易安全，但这种“他治”范式以切断本人参与社会交往为代价，实质为一种剥夺法定资格后的“被民事死亡”。随着人权理论的进步与全球人口老龄化日趋严重的现实，以有行为能力推定为前提，为具体个人赋能并从程序上保障个人行使权利的协助决定范式应运而生，它以本人为决定中心，尊重本人意愿和偏好为核心要素，协助本人掌控自己的生活。我国私法体系如何融入新范式，可通过《民法总则》相关条文的解释对引入协助决定予以证成，并应当在未来民法典婚姻家庭编中加以完善。

关键词：成年监护；行为能力；替代决定；协助决定

14.析网络表达自由的法律边界及路径

作者：李卓（武汉大学）

内容提要：表达自由乃是公民基本权利之一。近年来，互联网接入方式日益多样化，随着上网成本低廉化和各种社交网站、公共平台的兴起，如今网络表达自由所产生的效果也是前所未有的。应当尊重和保护表达自由，同时也要对网络表达依法进行监督审查。但我国有关公民网络表达自由领域的立法尚存在位阶偏低、内容滞后、技术不够科学等不足。从宪法的视角对我国公民网络表达自由的边界、路径进行探析，进而促使网络表达自由的规则真正成为公民有序行使言论自由基本权利的重要规范，这不仅有利于打造健康有序的网络环境，而且更有利于维护公共利益与社会和谐稳定。

关键词：网络表达；表达自由；知情权；法律规制

《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。《北方法学》自创刊伊始，一直受到学界的广泛关注与积极支持，名家新秀投稿踊跃，所发文章的引用、转载和转摘率均保持较高的水平。

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